Na concepção de Daniel Gerber, mestre em Direito Processual Penal e sócio-fundador da Daniel Gerber Advocacia Corporativa, há uma contradição curiosa no direito penal societário brasileiro: um dos dispositivos mais diretamente voltados à conduta de administradores de companhias é também um dos menos lembrados por eles. O artigo 177 do Código Penal descreve fraudes e abusos na fundação e na administração de sociedades por ações, e muitas das condutas que prevê aparecem em escândalos corporativos sem que o dispositivo seja mencionado. Conheça, a seguir, as principais condutas que ele pune e por que merecem atenção de diretores e conselheiros.
Fraude na fundação da companhia
O caput do artigo pune quem promove a fundação de uma sociedade por ações fazendo afirmação falsa sobre sua constituição ou ocultando fraudulentamente fatos a ela relativos, perante o público ou a assembleia. A pena é de um a quatro anos de reclusão, além de multa, desde que o fato não constitua crime contra a economia popular.
Essa ressalva revela o caráter subsidiário do dispositivo: ele só se aplica quando nenhuma lei mais específica alcança a conduta. Por conta disso, quando a companhia é uma instituição financeira ou atua no mercado de capitais, as leis próprias desses setores tendem a prevalecer, e o artigo 177 fica reservado às demais sociedades anônimas.
Informação falsa em balanços e relatórios
A primeira conduta prevista no parágrafo 1º é talvez a mais relevante na prática: o diretor, gerente ou fiscal que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade ou oculta fraudulentamente fato relacionado a elas.
Para Daniel Gerber, esse tipo penal ganha importância à medida que acionistas, credores e investidores tomam decisões com base nos documentos divulgados pela administração. Cabe observar, no entanto, que o crime exige fraude: divergências de critério contábil, estimativas que se mostraram erradas ou interpretações técnicas defensáveis não se confundem com afirmação falsa.
Uso de bens e dividendos fictícios
O mesmo parágrafo pune o diretor ou gerente que toma empréstimo da sociedade ou usa seus bens em proveito próprio sem autorização da assembleia. Do mesmo modo, incrimina quem distribui lucros ou dividendos fictícios, seja na falta de balanço, em desacordo com ele ou com base em balanço falso.
Vale considerar que essas condutas atingem diretamente o patrimônio da companhia e, por consequência, os acionistas minoritários e os credores. Como resultado, situações como o uso de imóveis da empresa por administradores, adiantamentos não aprovados e distribuições feitas para sustentar a cotação das ações podem ter repercussão penal, além das consequências previstas na Lei das Sociedades Anônimas.
Manipulação de assembleias e negociação de votos
O artigo também alcança o administrador que, por interposta pessoa ou em conluio com acionista, consegue a aprovação de contas ou de parecer. Outro fator que merece atenção é o parágrafo 2º, que pune o acionista que negocia seu voto nas deliberações da assembleia para obter vantagem para si ou para terceiro.
Essas previsões protegem a própria lógica de funcionamento da sociedade anônima, que depende de deliberações livres e informadas. Ainda assim, nem todo acordo entre acionistas é ilícito: acordos de acionistas regulares, arquivados na companhia e previstos em lei, não se confundem com a venda de votos que o dispositivo pretende reprimir, observa Daniel Gerber.
Por que o dispositivo deve entrar no radar da governança?
Sob essa perspectiva, o artigo 177 funciona como uma espécie de lista de condutas que a boa governança deve evitar. Aprovações formais pela assembleia, registros adequados de transações com partes relacionadas, critérios contábeis documentados e transparência nas comunicações ao mercado reduzem o risco de enquadramento.
Dessa forma, conselhos de administração e comitês de auditoria ganham um papel que vai além da fiscalização financeira. Em síntese, a proteção dos administradores, na leitura que Daniel Gerber realça, depende da capacidade de demonstrar que cada decisão relevante foi tomada às claras, com a informação disponível e pelos órgãos competentes da companhia.
